Copyright, Photoclaim alza il tiro e va in tribunale a Berlino. Intervista all’avvocato Christian Montana

Sulla questione avvisi di violazione di copyright inviati da agenzie internazionali bisogna registrare un salto di qualità e l’entrata in campo di tribunali esteri.

Una agenzia di viaggi di Torino mi ha inviato copia di un atto di citazione effettuato da un tribunale berlinese da parte di un fotografo iscritto al sito Photoclaim. La citazione, senza dubbio autentica, è scritta in tedesco e il legale che assiste il fotografo è il già noto Robert Fechner che collabora con il sito web Photoclaim di Varsavia, che offre tutela legale ai fotografi e che avevo già intervistato mesi fa. Il titolare dell’agenzia di viaggi mi ha raccontato che la citazione è arrivata via raccomandata postale con ricevuta di ritorno ed è riferita a precedenti avvisi di violazione inviati periodicamente dall’avvocato tedesco con le consuete email standard ben conosciute a chi analogamente ha ricevuto questi avvisi.

Gli avvisi via email, cominciati nell’aprile 2020, vertevano su una immagine pubblicata dall’agenzia di viaggio sulla sua pagina Facebook ben sette anni addietro, raffigurante un mercatino di Natale in Alto Adige per la quale si richiedevano 3.483 euro tra danno causato (2703 euro) e spese legali (780 euro). L’agenzia aveva risposto ai ripetuti avvisi di violazione, asserendo che l’immagine era di pubblico dominio, pubblicata in molti siti, era stata modificata e ridotta in miniatura (in Italia la legge non riconosce il copyright per le miniature) e soprattutto che la foto non era firmata e che essendo su un social, ha avuto un tempo di visualizzazioni breve. Tutto inutile, l’avvocato del fotografo iscritto a Photoclaim si appellava alla legge tedesca, molto più restrittiva di quella italiana in materia di copyright e oggi il titolare dell’agenzia di viaggio si ritrova tra le mani un atto di citazione ufficiale di cui mi ha inviato copia per darne notizia.

L’atto di citazione, arrivato a Torino ai primi di dicembre 2020 proviene dal Zentrales Mahngericht Berlin-Brandenburg, che è un tribunale distrettuale berlinese competente, come si legge nel sito, tra le altre cose sulle ingiunzioni di pagamento e sui contenziosi civili. Il titolare dell’azione giudiziaria è un fotografo residente a Bolzano, spesso già protagonista di analoghi molteplici casi di richieste di danni per violazioni di copyright, utente di Photoclaim e difeso dall’avvocato Fechner.

Come potete vedere dalle foto l’atto di citazione è scritto in tedesco ed è stato inviato ai sensi del regolamento europeo 1393/2007 relativo alla “notificazione e comunicazione negli Stati membri degli atti giudiziari e extragiudiziali in materia civile e commerciale“. E contiene una richiesta di pagamento di 908.50€ tra danni (780.50) euro e spese legali (128 euro). Conformemente al regolamento, c’è la possibilità di chiedere che la citazione sia tradotta nella lingua del destinatario e allo scopo c’è un modulo da riempire.

Per cercare di capirci qualcosa sulla legittimità, sulla fondatezza e sullo scenario in cui ci troviamo, ho inviato l’atto all’avvocato Christian Montana, dello studio legale associato internazionale Gardenal Camatel Montana con sedi a Milano e Conegliano (Treviso), specializzato in “diritto internazionale privato, e in diritto commerciale ed internazionale“, a cui ho chiesto una intervista che mi ha gentilmente concesso.

Avvocato, di che atto si tratta e come ci si deve attivare?

E’ un atto formale di un tribunale tedesco e deve essere considerato come un atto proveniente da un tribunale italiano, ovvero bisogna costituirsi e rispondere, con le dovute contestazioni di merito e di legittimità procedurale. Se non ci si costituisce, il procedimento va comunque avanti e si arriva a sentenza che, se sfavorevole come è probabile se non ci si difende, può essere azionata e diventare esecutiva, allo stesso modo di un procedimento in un tribunale italiano.

Quindi dobbiamo abituarci ad avere a che fare anche con tribunali di paesi membri dell’Unione europea?

In alcuni casi e per certe fattispecie si. Da tempo l’Unione Europea ha adottato vari regolamenti che facilitano la circolazione dei provvedimenti giudiziari fra diversi Stati Membri, adottando norme comuni ad esempio sull’individuazione del foro competente, sul riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze e sulle notifiche internazionali di atti giudiziari in materia civile e commerciale. Ciò implica, per alcune fattispecie di contenziosi, la possibilità di agire ed essere convenuti in giudizio in tribunali diversi da quelli dove si è residenti. Nello specifico caso della violazione del copyright derivante dalla divulgazione non autorizzata di foto via internet, ad allargare ulteriormente il campo di recente è intervenuta la sentenza della Corte di Giustizia UE del 22.01.2015 nella causa C-441/13 (“Hejduk”). Con questa sentenza, la Corte ha riconosciuto, in sostanza, che la competenza a decidere cause di questo tipo può spettare anche ai giudici di un qualsiasi Stato Membro dal quale sia accessibile il sito internet dove sono state messe in rete le foto protette, sempre che tale Stato abbia leggi a protezione del diritto d’autore. In questi termini, può risultare legittimo per un soggetto residente in uno Stato Membro rivolgersi al proprio tribunale per un illecito commesso da un soggetto residente in un altro Stato Membro, seppure limitatamente alla richiesta di risarcimento dei danni subiti in tale Stato. Questa sentenza ha aperto una strada molto larga ma non per questo sempre percorribile, essendo necessaria un’analisi caso per caso. Il principio generale della giurisdizione resta sempre quello del foro del convenuto, in alternativa al foro del luogo dove è stata perpetrata la condotta che ha causato il danno, mentre ogni eccezione va interpretata restrittivamente perciò bisogna fare attenzione al rispetto di tutte le norme.

Cosa consiglierebbe di fare al titolare dell’agenzia di viaggio?

Anzitutto, agire tempestivamente per non incorrere in decadenze con il rischio di perdere in via definitiva i suoi diritti. Il suggerimento è quello di consultarsi con un avvocato specializzato. Se l’atto giudiziario fosse pervenuto solo in lingua straniera, ad esempio, il destinatario potrebbe di norma avvalersi della facoltà di rifiutare l’atto non essendo stato notificato in una lingua da lui conosciuta, come prevede la legislazione europea sulle notifiche. Qualunque cittadino ha diritto di ricevere un atto giudiziario nella sua lingua per poterlo comprendere appieno. Ma anche qui, è una facoltà, il destinatario deve chiederlo, altrimenti il tribunale prosegue. Poi, si può valutare l’opportunità di eccepire comunque il difetto di giurisdizione, specialmente nei casi in cui il foro adito, come sembra essere la fattispecie in esame, non abbia alcuna connessione apparente, né con le parti, né con i fatti di causa, né con i mezzi di prova. La ratio della sentenza “Hejduk”, così come di altre sentenze della Corte di Giustizia in materia, mi pare chiara nel volere nella sostanza, in alcuni casi, favorire la parte danneggiata consentendole di adire il proprio foro in alternativa a quello della parte danneggiante convenuta. Viceversa, se una parte fosse libera di adire un qualsiasi foro a proprio piacimento sulla base di mere considerazioni di convenienza, ciò concretizzerebbe a mio parere un vero e proprio “forum shopping” che in sede europea si vuole anzi contrastare in quanto contrario ai principi di prevedibilità e di vicinanza del giudice alla prova.

Ma questo non lo dovrebbe già fare il tribunale, analizzare e decidere se l’atto che si vuole trasmettere è legittimo?

No, il tribunale non fa alcuna valutazione preventiva. Avendo una discreta conoscenza della lingua tedesca, noto che nell’atto si avvisa il destinatario che l’ordine di pagamento è stato emesso senza la minima valutazione sulla fondatezza della domanda. Ogni difetto di fondatezza o di legittimità anche procedurale dell’ordine di pagamento deve essere eccepita dalla parte, quando si costituisce. Purtroppo è necessario farlo, nell’osservanza dei termini previsti dall’atto che si è ricevuto.

Come mai secondo lei, l’atto di citazione chiede una somma inferiore rispetto alle precedenti richieste pervenute all’agenzia?

Questa è un’altra stranezza che non mi spiego. Bisognerebbe verificare tutti i documenti della controparte, e la sede per farlo è purtroppo il giudizio, o comunque consultare un legale locale.

Quindi l’agenzia di viaggio oltre ad avere un legale proprio, dovrà dotarsi anche di un legale a Berlino?

Purtroppo non basterà avvalersi di un avvocato italiano, ma per difendersi in giudizio è necessario essere rappresentati da un avvocato abilitato a patrocinare in Germania. L’avvocato italiano tuttavia, se esperto in contenziosi internazionali, potrà individuare un legale di fiducia anche all’estero. Ma attenzione: il giudizio è sempre un’arma a doppio taglio. Per questo è sempre necessario valutare attentamente le ragioni dalla propria parte e poi decidere una strategia. Se poi si ha ragione su una questione di merito o di legittimità procedurale e si ottiene così una sentenza favorevole, la controparte può essere condannata a rifondere in tutto o in parte le spese legali che uno ha dovuto sostenere, e in questo caso, trattandosi di un altro Stato, possono essere ingenti. Perciò se questo atto viene giudicato illegittimo, i soldi anticipati per le spese, possono poi almeno in buona parte rientrare, in caso di vittoria.

Che ne pensa di tutta la questione relativa a questi avvisi che arrivano dall’estero sotto forma di email “ingiuntive” mandate a chiunque venga trovato in possesso di una corrispondenza fotografica, a prescindere dal media (sito web, social network, archivi), dall’utilizzo fatto dell’immagine (commerciale, didattico, di cronaca), e con metodi di calcolo di danni difficilmente comprensibile?

Che sono anzitutto da prendere sul serio. A queste contestazioni va risposto, sempre e tempestivamente, adducendo le proprie ragioni e contestando, nel caso ci sia da contestare o cercando un accordo, nel caso si sia consapevoli di avere commesso una violazione. In quanto ai metodi di calcolo del danno, il problema è che nelle cause di illecito extracontrattuale, il danno non viene sempre e necessariamente calcolato sull’effettivo e precisamente quantificato pregiudizio subito dal danneggiato, ma viene liquidato dai tribunali in via equitativa sulla base di specifiche tabelle o parametri, allo scopo di facilitare la quantificazione, il che le fa assimilare ad una specie di penale che fa anche da deterrente generico per evitare altri casi di violazione. Ad esempio, in casi di violazione di copyright su foto, decisi da Tribunali italiani, sono stati utilizzati i tariffari “SIAE”. Mi risulta che analoghe prassi siano seguite anche nei tribunali esteri. 

Il problema è che, in base alle segnalazioni che ricevo, iniziare una trattativa, almeno con queste agenzie non porta a molti risultati. Quando qualcuno risponde, non prendono in esame le ragioni opposte, spesso riproponendo le stesse tesi: “ho ragione io, paga”.

Mi rendo conto, ma di norma la strada migliore è a mio avviso quella. Ignorare le contestazioni non è generalmente raccomandabile.

Cosa ne pensa del documento “Cease and desist”, Cessate e desistete, che l’avvocato Fechner chiede di firmare, fin dalla prima email che invia?

Che non va firmato, in quanto firmando quel documento si riconoscono come veri tutti gli addebiti, si accettano giurisdizione, leggi e tariffe tedesche e praticamente ci si consegna mani e piedi alle tesi della controparte. Sia in fase di contestazione, o di definizione di un accordo, la scrittura dovrebbe essere affidata ad un professionista e se non se ne può disporre, si può fare da soli, ma sempre stando ben attenti a cosa si scrive.

In definitiva, qui abbiamo a che fare con agenzie internazionali che inviano migliaia di contestazioni, basate sui risultati di un software, che cercano di deviare le giurisdizioni verso fori giudiziari preferiti, che chiedono migliaia di euro in giro per il mondo. Possibile che sia tutto legale, legittimo, inappuntabile?

Mi rendo conto dello sconcerto. Tuttavia non ho detto che è tutto legittimo e inappuntabile, anzi, di profili non chiari, strani, al confine tra legittimo e illegittimo, in questo scenario, ne vedo parecchi, come le ho detto prima. Dico che però vanno necessariamente fatti valere all’interno di un procedimento, per poi segnare un punto a favore nella giurisprudenza. Ad esempio se in questo caso, l’agenzia si costituisse tempestivamente e il tribunale esaminando il caso, rigettasse la richiesta per difetto di giurisdizione, la sentenza farebbe giurisprudenza e avremmo un riferimento per poter dire poi a questi signori che in casi analoghi la giurisdizione tedesca non è competente. Ci vuole un caso pilota. Come l’hanno ottenuto loro, dovremmo ottenerlo noi. Anche perché resto convinto che quando la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha permesso di fare causa in un Paese diverso, non l’ha fatto per far sì che si creasse un fenomeno di “turismo giudiziario” (“vado nel paese che mi tratta meglio, o dove le violazioni costano di più”) . Quello è shopping, non diritto, ed è contrario ai principi espressi dalla stessa Corte. 

Fin qui l’intervista all’avvocato Christian Montana. In aggiunta a quanto scritto finora, segnalo alcuni casi limite di cui ho avuto notizia tramite segnalazioni di utenti attaccati, sull’operato di queste agenzie di riscossione per (presunti) casi di violazione di copyright che testimoniano come non in casi rari, si commettano dei vistosi errori e dei veri e propri casi di malafede che necessiterebbero di interventi nelle più alte sedi come ad esempio il Parlamento Europeo che dovrebbe occuparsi di questa sorta di “turismo giudiziario” al più presto.

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